¿Son “subordinados” los prestadores de servicios a través de plataformas digitales? Parte II | Por: Ramon Alfredo Aguilar

➥ El autor es abogado: especialista en Derecho Procesal y Derecho Laboral. Doctorando en Derecho. Profesor de Pre y Postgrado de la Universidad Central de Venezuela (UCV). Es defensor de los Derechos Humanos

Sin duda alguna, la portada de The New Yorker del 13 de abril hace vívida alusión al trabajo de esos héroes anónimos que continúan prestando servicios a pesar de las condiciones generadas por la pandemia del nuevo Coronavirus y el forzado confinamiento.

El muchacho de la bicicleta, el encargo a domicilio, la lúgubre soledad de la confinada noche neoyorkina, exaltan los sentimientos y hace un claro llamado a pensar en “los demás”, en los que trabajan a pesar de los riesgos y demuestran auténtica empatía con aquellos, para quienes -por lo general- son simplemente invisibles.

En muchos países y desde hace mucho tiempo, existen los repartidores a domicilio, generalmente se trataba de uno o pocos empleados (o no) de algunas tiendas, que hacían entrega exclusivamente de productos expedidos por un comercio en particular (restaurantes, supermercados, farmacias, etc.), quizá por un salario mínimo, y/o dependiendo del recargo por el “domicilio” o “deliveri”, y de las propinas recibidas de los clientes.

Sin embargo, a raíz del boom de la llamada “Economía Colaborativa” (término en discusión) y sus efectos disruptivos, con el uso de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones (TIC) y dentro del marco de la llamada Cuarta Revolución Industrial o Economía 4.0 (términos también en discusión), se ha generado una masificación de este oficio, que ahora se presta de manera aparentemente “independiente” por miles de personas en todo el mundo (a pie, en bicicleta o en moto), a través del uso de una App que los conecta con los usuarios clientes demandantes o solicitantes de productos (y su entrega a domicilio), estableciendo un precio por la respectiva encomienda.

MASIFICACIÓN DE LA PROFESIÓN

La gran diferencia, ahora, es que el servicio no se presta para un comercio, sino para cientos o miles de tiendas y diversidad de productos, en un abrupto agigantamiento del mercado, que ha llevado a la señalada masificación de la profesión. 

En el artículo anterior, publicado en fecha 19 de abril[1],  abordamos este tema del trabajo a través de Plataformas Digitales. Se trata -por ahora- de calificar laboralmente los servicios de transporte urbano de personas – choferes (Uber, Beat, Didi.), a los cuales nos referidos en el precedente artículo, y los servicios de repartidores a domicilio (Rappi, Domicilios.com, Delivero, Glovo,), a los que hacemos referencia en esta segunda parte.

DIVERSIDAD EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO

Ya hemos puesto de manifiesto previamente, la diversidad de soluciones judiciales que difieren entre países, e incluso entre tribunales de una misma nación. Destacamos en los últimos días, que en España ha crecido la tendencia judicial (tribunales superiores de distintas regiones) a considerar a los repartidores como trabajadores dependientes.

“La gran diferencia, ahora, es que el servicio no se presta para un comercio, sino para cientos o miles de tiendas y diversidad de productos, en un abrupto agigantamiento del mercado, que ha llevado a la señalada masificación de la profesión”

Mientras que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE), ante una consulta formulada por un tribunal Inglés, parece haberse visto “forzado” (por la manera en que se plantearon los cuestionamientos) a reconocer el carácter independiente o autónomo de dicha forma de trabajo.      

Al igual que en el artículo anterior, no verificamos acá citas bibliográficas ni nos apegamos al rigorismo científico. Nos limitamos a presentar algunas interrogantes.

La propuesta para regular el trabajo en plataformas digitales ...
Foto: Archivo

En relación con los repartidores

Para no redundar en lo dicho en el artículo previo, remitimos a su lectura, en tanto las condiciones de prestación de servicios de los repartidores es muy similar a la de los transportistas o conductores, en cuanto a que, las herramientas y medios de trabajo (bicicleta, moto, smartphone, ropa de trabajo, repuestos) es proveído por el repartidor, quien se “conecta” con los clientes solicitantes de servicios a través de una App, y el precio es previamente fijado a través de un algoritmo.

Los usuarios (tanto prestadores de servicios como “clientes”) están sujetos a una calificación por parte del otro, y a una reputación en línea. El usuario “repartidor” puede conectarse o desconectarse cuando lo desee, no está obligado a laborar en algún horario, día o período específico, o zona geográfica determinada, y puede prestar servicios a través de distintas plataformas, aunque estas mantengan competencia comercial (de hecho, puede estar “conectado” a varias al mismo tiempo).

Puede aceptar o rechazar las solicitudes de servicios, e incluso cancelarlas después de aceptadas, pero en este caso -dependiendo del número y tiempo de las cancelaciones- puede ser suspendido temporalmente del uso de la aplicación o hasta de manera definitiva.

A diferencia de los conductores de transporte urbano, en esta relación o negocio, intervienen cuatro (4) partes; pues, además del repartidor, la plataforma y el usuario demandante, también participan los comercios.

Visualizamos otros dos elementos diferenciadores de carácter relevante: la plataforma transfiere a los repartidores casi el importe completo de lo pagado por los clientes solicitantes, y en ocasiones el 100% de dicho pago; y por otra parte, las modalidades de contratación varían entre unas plataformas y otras, siendo el caso que, algunas, incluso suscriben “contratos de prestación de servicios” con los repartidores, y otras, han llegado a exigir cumplimiento de horarios o tiempo a disposición de la empresa.

Todo lo cual, nos recuerda que el análisis sobre la existencia de una relación de trabajo siempre debe hacerse de manera casuística o particular.

En general, los cuestionamientos que pueden formularse en torno a la caracterización o calificación de estos trabajadores como subordinados, o contrapuestamente, como autónomos, son prácticamente los mismos que hemos formulado respecto a los conductores, a los cuales remitimos. En esta segunda parte, preferimos abordar otras preguntas, quizá, más bien dirigidos a la comunidad jurídica.

1 Es evidente que estamos en presencia de una zona gris, fronteriza, u objetivamente ambigua, donde aparece desdibujada la subordinación. ¿Cuál es el verdadero reto del Derecho del Trabajo? ¿Modificar o ampliar los elementos que califican la relación de trabajo?

2 Ante la “crisis de la noción de subordinación” y la “huida del Derecho del Trabajo”, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) dictó un importantísimo instrumento, la Recomendación sobre la relación del trabajo 198 (2006), instrumento que, en algunas legislaciones como la colombiana y venezolana, constituye fuente formal del Derecho del Trabajo. ¿Por qué los tribunales en controversia no hacen uso de este instrumento?

3 ¿Se ha comparado la remuneración percibida por los repartidores “de plataformas”, y lo que devenga o devengaría un repartidor asalariado, como uno de los elementos definidores o de distinción entre una y otra categoría de trabajador?

4 ¿Se ha analizado la responsabilidad civil del usuario solicitante del servicio, en caso de accidentes o infortunios padecido por el repartidor durante la prestación del servicio?

5 Como proponen algunos autores, ¿será necesario crear una tercera categoría de trabajador “Digital”, parasubordinado o “autónomo económicamente dependiente”?

6 La universalidad de la seguridad social se pregona e incluso se ha positivizado a nivel constitucional en muchas naciones, desde la Constitución de Weimar de 1919, incluida la colombiana de 1991 (art. 48) ¿Es este un problema del Derecho del Trabajo? O, ¿es Un problema del Derecho de la Seguridad Social?

7 ¿No debería la OIT avanzar sus acciones a “legislar” (impulsar las normativas a través de Convenios) para la protección de los trabajadores autónomos, más allá de la creación de “pisos mínimos de protección social” y del reconocido derecho a la libertad Sindical?

8 ¿Se ha considerado la opinión de los propios repartidores en cuanto a si quieren o no ser tratados como subordinados? Cumplir horarios, jornadas, zonas geográficas, etc.

9 ¿Debe imponerse a las empresas de Plataformas deber de verificar que los usuarios repartidores estén efectivamente inscritos y al día en las cotizaciones de la seguridad social?

10 Debe imponerse a las empresas de Plataformas deberes de: información a la seguridad social respecto a los ingresos reales de los usuarios prestadores de servicios; respecto al uso y manejo de datos; y la portabilidad de la reputación?

Continúa abierto el debate… Los invito a continuarlo a través de mi Twitter: @aaguilarucv

◉ Correo electrónico del autor: Alfredoaguilar1@gmail.com

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